Die Unwirksamkeit der Kündigung muss innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer gerichtlich geltend gemacht werden, und zwar mit der Kündigungsschutzklage. Wird die Klagefrist nicht eingehalten, gilt die Kündigung als wirksam.

Wenn das Gericht feststellt, dass die Kündigung wirksam war, steht damit zugleich fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet wurde. Einen Anspruch auf eine Abfindung hat man in diesem Fall nicht.

Anspruch auf eine Abfindung hat man nur in wenigen Ausnahmefällen, nämlich im Fall einer Kündigung nach § 1a KSchG (betriebsbedingte Kündigung mit dem Angebot einer Abfindung, falls gerade keine Kündigungsschutzklage eingereicht wird) oder im Fall einer Regelung in einer Betriebsvereinbarung, einem Tarifvertrag oder einem Sozialplan.

In der Praxis vereinbaren die Parteien vor Gericht häufig einen gerichtlichen Vergleich, der wie ein Aufhebungsvertrag aussehen kann, um den Fall zeitnah abzuschließen und ein Urteil zu vermeiden, dass nur "entweder - oder" ausfallen kann, d.h. entweder ist das Arbeitsverhältnis beendet oder es geht weiter. Dabei kommt es auf die Darlegungs- und Beweislast der Parteien an. Der Arbeitgeber trägt die Beweislast für die Tatsachen, die zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Kündigung zählen. Weil er viele Voraussetzungen erfüllen muss, ist er mehr oder weniger bereit, eine Abfindung zu zahlen, je nach dem, wie hoch sein Risiko ist, die Klage zu verlieren. Der Arbeitnehmer ist unter Umständen an einer schnellen Lösung interessiert, z.B. wenn ihn die (falschen) Vorwürfe seitens des Arbeitgebers nervlich belasten. Er trägt die Beweislast für die Tatsachen, die ihn entlasten.